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关系全国驴友的"南宁驴案"上诉了,当事人报道 上诉全权委托南宁建邦律师事务所代理,代理律师申素提出了如下上诉理由和事实:一、原判认定事实有误，并有重大事实遗漏。
1、 原判认定“包括骆旋及另外11名被告是在南宁市安吉客运站与梁华东汇集，在每人交付给梁华东60元的活动费用后，乘坐由梁华东提供的车辆前往武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动”与事实不符。①、在安吉客运站汇集的只有10人，另一被告韦永勇是在两江镇等待与队伍汇合，而被告潘家生、梁坤则是自驾到达两江镇后，才正式决定加入同队活动；②、被告韦永用只预交了50元，潘家生、梁坤每人则只预交了20元活动费；③、安吉车站汇集后，由于梁华东自驾的柳微面包车无法载乘10人，死者骆旋与被告陈培培是乘坐同往赵江游玩的另一团队车辆到达赵江的，而被告潘家生、梁坤则是自驾前往。一审合议庭在庭审中根本没有对这些事实经过进行查证，单凭原告一面之词便轻率采信认定，有失公正。
2、 原判认定“从晚上至7月9日凌晨，该团队露营地区连下了几场大暴雨”，这是不符合当时实际情况的主观定论。事实上，当晚下雨的确切时间是从9日凌晨4时左右，才开始降雨，到早上6时半左右雨停；雨势开始时较大，但并没有达到气象标准的暴雨量，雨势先小后大然后渐小，断断续续，绝对不是连降几场暴雨。若是在露营地区连降几场暴雨，营区流域早就涨水，帐篷早就会被集水所浸泡，包括另外扎营在下游不远处的两支露营团队在内共50余人早就会因雨水浸泡而拔营避险，不必等到早上7时山洪突袭而来时弃盔丢甲、狼狈逃命。这是常识也是事实，不单全体上诉人可以作证，同在河谷扎营的其他团队成员也可作证。从一般侵权举证责任分配角度来讲，原告既诉称“露营地区连降几场暴雨”，就应该负责举证证明连降下了几场暴雨的必要证据：如气象部门发布的天气预报、实测雨量报告或者雨量测算鉴定报告，水文部门的水文观测记录等，最起码要有多个无利害关系人的证言证词为证。在没有相关必要证据为认定依据的前提下，一审法院不能单凭原告一纸诉状的描述，就认定露营地区连降几场暴雨这一严重影响过错归责结果的重大事实。
3、 对于为何选择在河谷中扎营，是谁决定还是由队友不约而同选择在此扎营，还有没有其它更安全的营地可以选择？这是直接影响过错与归责认定的重大事实，原审也没有加以查明，但却在判理中对梁华东及其他被告大加责难，并据此分配责任。事实上，队伍开始河谷溯溪后，由于户外界习惯俗成的第一、第二扎营地已被先到的另两个队伍占据（同样是在河谷中），我们这队只能继续往上到达户外俗称“二楼”的第三营地。赵江是一条落差大水潭多河石巨边坡陡的峡谷，7月8日属阴间多云天气，气温达36。C，队伍经过近两小时的全装备背负溯流攀爬到达“二楼”营地时，已近下午5点钟，绝大多数队友已经是精疲力竭，个别还出现轻度虚脱，骆旋就属于十分疲惫的队员之一。在多数队友体能已经到达极限的情形下，继续上溯寻找更为平坦开阔的营地或者下撤到赵江电站扎营，都是十分危险和不可完成的任务，随时可能有滑坠、跌伤、落潭的意外发生。于是大家也就不约而同选择在此扎营，在不可预见后半夜天将降雨的情形下，就地扎营是当时特定情况下最安全稳妥的选择，所以没有任何队友提出异议，而是分头扎营，然后歇息、睡觉，恢复体能，再准备晚餐。上诉人一致认为，判案应该尊重事实，因事论事，一分为二，不能撇开当时的具体情况，将在当时来说最理智最安全的扎营选择，用事后发生的山洪灾难来反推、倒证当时的扎营选择如何过错，置果为因，无端非难。这不是实事求是的应有态度，是不顾当时客观情况的事后非难。
4、 对于山洪事故发生活动被迫中止，队友之间分散离去之后是否进行旅费结算以及为何没有进行结算的事实没有查明，属遗漏重大事实的情形。因为一审法院正是以“没有退过款给队员”作为充足理由推定被告梁华东具有营利性的。其实，没有及时结算不等于不必结算，迟延结算不等于已经营利。“经费AA,预收旅费，公支分摊，多还少补”是包括死者骆旋和上诉人在内的共识和合意，是因预收代管款账所生债的关系。现在，旅费结算已经以诉讼方式进行着，只待结果。
二、原判认定梁华东是这次户外探险活动组织者没有充足证据。
原判在查明事实部分已经对被告梁华东在南宁时空网的发帖原文予以全盘认定。其帖为：“[帖题]7月8、9号赵江泡水FB，有人要一起吗？[帖子内容]这地方我想也有很多人知道了，功略........这周周未人还要继续，有人要一起来吗？电话13877177530，要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60左右，明天周六8点正准时在安吉站集合”。从这个帖子文字来看，发帖人梁华东的真实意思表示是：我打算在周未去赵江玩水游泳，吃喝、腐败两天（“泡水”、“FB”的网络习惯俗成语通意），有没有也想一起同去的？我没有活动计划和方案（“功略”在网络户外界中通指事先制定好的活动出行计划和方案），有意同去的请电话通报好确定人数，活动中发生的公共费用大家一起分摊多还少补（“AA”制在户外界的通解、习惯俗成的结算规则），预计费用开支大约为每人60元。愿意一起同去的周六早8点安吉车站集合，一齐出发（未确定交通工具，是购票坐班车还是包车或自驾车没有最后确定）。由此可见，梁华东的本意仅限于好意寻找户外出游的合意同行人。至于到达赵江后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权、饮食腐败程度等事关户外活动实质的内容，梁华东都没有事先制定，有待合意同行人汇集成行后再予当面相商或临时集体决定。在这个帖子里，既看不到发帖人将自然取得对整个活动计划方案的策划权、费用收支的决定权、对同行者的行动监管权等组织者权利的明示，也没有暗示或随后跟帖声言要行使这些只有组织者才能拥有的权利，更没有为活动或同行人提供活动经费。安排车辆也是基于活动快捷便利和降低共同成本（加油费明显低于另行租车或车票费用），是利己利他的好意行为，况且乘用何种车辆只是抵达目的地的一种可选工具（包括骆旋在内的三个同行者是搭乘他人顺风车抵达赵江的，另两队员则是在两江合意加入），仅与活动公共成本关联，而与活动任务“赵江泡水FB”以及活动正式开始后的管理权没有直接关联性。原判既已全盘认定了帖子的内容，却又忽视帖子的文字表述及明示意思，硬是将发帖人的出行打算、空缺或待决的攻略事项、预估性的可能费用、集合地指示硬套成是发帖人“制定”了活动基本计划，进而以这些有明显缺陷的“特征”认定发帖人为组织者，实属生搬硬套。上诉人梁华东始终认为：没有对活动的核心目的和中心任务“赵江泡水FB”具有排他性的方案策划权、计划决定权以及对队友行为的指挥管束权，或者已经实际行使了这些权力的事实，就不能被认定是这次活动的当然组织者。而原判中恰好缺乏的就是对这种权利和行权事实的认定。充其量，梁华东发出了该寻伴同游帖，只是活动的发起人。在民事行为组织活动中，发起人应负的责任范围，应以发起任务完成时为止限，即仅承担自发起时始至发起失败或者发起成功时止的相关民事责任，包括在此期间的合同之债、侵权之债及对第三方责任。在本案中，梁华东作为活动发起人，应尽的责任至十三人团队汇集完成时为止，即全体队友在两江镇汇集成为一支出游团队时止。团队成立后，相关活动均是团队集体行动，梁华东只是一个队友，发起人身份自此丧失。原审仅以发帖不计其余论定组织者，既是对户外活动组织规则的无知，也是对案件具体事实的忽视。敬请二审予以纠正。
三、原判将“AA”制自助出游活动推定为具有营利性质的违法活动，既缺乏稳固确切的证据为推定根据，也缺乏推定的法律依据。
1. 本案属于侵害生命权的损害赔偿纠纷案，原告负有为证明其所诉侵权事实和理由穷尽举证责任的义务。原告在举证证明被告梁华东收取了60元活动费与要证明其行为具有营利性质之间，还缺乏应举未举之证明任务：①、户外活动经费“AA”制是一种营利性收费制度；②、梁华东在这次活动中以“AA”制名义所收取的60元中已包含了多少盈利；③、原告已向梁华东主张结算活动费，而梁华东以盈余即为利润为由拒绝结算和退款。若无此证链，则营利性自不成立。而按照法定举证责任分配规定，被告梁华东不必负为对方诉求成立之举证义务，除非本案是旅费结算之诉。
2. “经费AA,多还少补”，是包括死者骆旋和上诉人在内的共识和合意，是因预收代管款账所生债的关系。即使确有盈余，即使应结而未及时结算，应退还而未予退还，仍不能改变这是一种债而非利润的性质。原告未行结算之权，故意而为营利之诉，实为恶讼。上诉人梁华东、陈培培、覃敏权、潘家生、高磊、谭金勇、李宁芳、梁坤及其他上诉人坚持认为：经费“AA”制是帖子公示的活动结算规则，我们自愿合意出游，自愿预交活动费用，已经形成“费用AA,多还少补”的旅费结算关系，我们会采取合适的方式结清这次活动的旅费。至于其他人是否主张结算，我们管不了，自助活动就是自主活动，自己的事自己决定自己搞掂。
3. 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》允许法官行使推定自由裁量权的情形只有两种：①、第九条第（三）：根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。②、有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案不存在第一种情形。第二种情形同样不存在，因为本案不是以旅费结算和给付为诉讼标的和请求的案件，原告当穷尽营利违法主张上的全部举证义务。原判营利推定，于法无据。反之，应当认定营利主张不成立。
4. 依据AA制例，收取预计经费只是预收代管便于统一开支的行为，不属违法行为。一次自愿的相约同行活动，不为法律所禁止，没有任何违法的情形。
四、原判依据侵权行为法判定上诉人承担侵害死者生命权的民事责任，因不具备法定要件和违背事实不能成立
1. 原判所引述构成侵害生命权的民事责任四要件是判词中最为精准的部分。四要件中之第二、三要件是：侵害生命权的违法行为，违法行为与死亡之间具有因果关系。正如前一论点所述，一次自愿的相约同游活动，不为法律所禁止，没有任何违法的情形。既无违法行为，根本就不必再去讨论违法行为与死亡之间存不存在因果关系这个问题。侵权四要件缺失有二，侵权判据自然不能成立。
2. 骆旋因赵江河道突发山洪意外死亡，已有参加救援并负责事故调查的公安机关作出的事故证明所证实。公安机关的事故结论是客观、科学、事实求事的，在没有新的事故结论之前，当事人应当予以尊重。其实，原判在查明事实部分对此事故证明是加以认定了的，并没有否定其真实性、关联性、合法性及证明力。山洪是因，死亡是果，死亡因于自然事实。扎营河谷纵有不妥，也不是损害原因力，更不构成因果关系。
3. 从客观角度来讲，如果说骆旋之死是一种侵害后果，那么侵害原因力是山洪，而山洪并非上诉人可以管理、使用、支配的物件，故对侵害原因力上诉人无从起管束作为。从主观角度来论，山洪作为一种气象灾害现象，不是上诉人主观是否存在恶意或者过错就可以引发的，况且上诉人与死者正同处危境之中，纵无所谓加害之意。
五、原判以主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任，是不恰当的。
1. 上诉人认为若侵权四要件都完全具备，一审的衡责原则无疑是正确的。但正如前面所述理由，四要件缺失有二，侵权不成立，则不能单独适用“在适用过错责任原则上，要求加害人主观上有过错”这一规定给被告量责。
2. 所谓加害人是指给他人造成人身损害的行为人，包括人为加害人和自然事件加害人。本案是因自然事件加害所致损害，没有严格意义上的加害人，但因法律规定负有管束物件义务人不作为之时视同为加害人。上诉人不是赵江河谷及其水资源的管理人，也不是上游电站水坝的管理人，如前面所论，上诉人对山洪的发生也无从管束，所以不属对洪水这一自然事实依法负有管束义务的人，不应被视同为加害人。既然不是加害人，就不存在所谓主观过错与损害原因力的因果关联关系，不能被视为山洪致害后果的赔偿义务人，除非该赔偿义务早有明文法定。没有侵权行为法上的明确依据，牵强穿凿给上诉人加责，违反以事实为根据，以法律为准绳的审判原则，带有明显法官裁判造法的意味。
六、原判将队友间自救与救人判定为可以用来衡量民事赔偿责任的法律义务，不单是错误的，也是极其有害的。
1、 将队友是否自救与救人判定为可以用来衡量民事赔偿责任的法律义务，既没有现行法律条规为根据，又无法理上的理论为依据，带有明显的裁判制法的意思。基层法院以裁判文书创制具有强制力的民事归责新规定，与我国宪法、立法法、人大组织法、人民法院组织法、法官法的相关法条严重冲突。
2、 上诉人虽参加了自助户外活动，但公民的身份不因此而得改变，仍然属于普通公民中的一员。公民自救在我国法律体系中一直都当成是权利而不是义务来设置的，因而就有了正当防卫和紧急避险等自救权。救人，特别是在危难恶劣环境条件下救人，是特定公务执法人员的义务，而普通公民的救人行为一直都是被当成美德，法律从来就没有将救人设置为普通公民的义务。将公民的自救权利判改成义务，将救人从道德范畴提升为公民的法律义务，将从根本上动摇我国现行法律体制公民权利与义务设置，改变公民的传统生活方式、习俗和道德价值。
3、 上诉人承认，自助户外活动提倡团队精神，团队精神中也包括相互关心、互相帮助、同舟共济、遇险救援的内容，但这只是一种没有约束力的道德要求，队友可以根据自己的道义认知和判断作为或不作为，不作为者受共谴。但是，当自救和救人被判定为户外探险活动全体人员的相互法律义务之后，将会出现非常可怕的后果：①、在紧急危难险境之中（如山洪、泥石流、岩崩、雪崩、沙暴、翻船、结组滑坠、猛兽突袭等），自救与救人不可能成为一个人、一个团队能够同时履行的义务，皆因两者之间的利益取向和行为趋势在同一时空里是相冲突、相背向的。即自救求生必先脱离险境，结果是不能救人；要救人必不能脱离险境或重入险地，结果可能是既不能救人也终不能自救。舍命救人将成为不尽自救义务的民事违法行为，若舍己救人救不到人还搭上自己的性命时，将构成重大过错，将承担较重的民事责任，舍身救人既是英雄又是违法者。②、户外救难是一种需要很高经验技术支持和专业装备辅助的行动，强制救难将酿成更重大的灾难。但根本没有救助能力的队友为了尽到救人的法责义务、减少自己承担的赔偿责任，将迫使他们奋不顾身前赴后继去冒险救人，连续牺牲。③、户外突发气象或地质风险灾难很多瞬间致人死命，容不得丝毫迟疑，但处于自救与救人均为法责义务的关头，稍有犹豫即招致伤亡发生。没有丰富户外经历和知识，凭空臆断要为户外活动创制法则，结果将会走向愿望的反面。这是上诉人几乎用生命换来的经验和教训。
七、原审认定户外活动尤其户外探险是具有高度危险的活动是正确的，但在认定高危探险活动发生损害责任时，却适用一般侵权及归责理论，是不正确、不适宜的。
上诉人认为，参与高危高风险户外活动发生损害时的责任承担，应该适用同是侵权行为法的自甘冒险归责法则。理由如下：
（一）、自助户外探险活动依其高风险和具有不同程度危险的特殊性，以及“自愿参与、自量能力、自力完成、自担风险、自付费用”的习惯俗成规则，使得每一次活动都是风险不归零的挑战活动，每一个参与者都是敢于挑战自我极限的成员。正因为户外探险活动具有高危性、自愿性、自担性的特点，故自甘冒险适用于自助性质的户外高风险探险活动及参加者。在侵权行为法理中自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，依然冒险行事，风险却恰好发生。自甘冒险与过失相抵极为相似，在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。因为首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务或者可能遭遇到的危险情形，是预见到或应该预见的，却仍然甘于冒险，同时对自己人身或财产可能受到损害未尽应有关注义务或者主观上有经意过失。而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。
（二）、自甘冒险的四个构成条件，完全符合户外探险活动。
1. 自甘冒险须有基础法律关系存在。如买卖、投资、合同、侵权、雇佣等。
2. 行为人所从事的活动带有危险性。即按一般正常智力水平可以预见的危险，包括现实危险和潜在危险。
3. 行为人须非因尽法律上的义务而导致危险。即行为人不是为了履行法定义务而是为了获得某种利益诱惑的满足导致危险。为了利润、荣誉、快乐感、身体健康、解脱痛苦等从事危险活动，投资、竞技、登山、探险（原始丛林穿越、悬崖攀岩、河谷溯溪、荒野探洞、急水漂流）等均属自甘冒险。
4. 损害必须是本可以避免且非因加害人故意或重大过失造成，包括没有加害人的情形。本可避免是指行为人采取规避等措施就可以避免危险发生，但没有采取。
（三）、本案中山洪导致骆某等人死伤事件，就是一起自甘冒险行为所致的伤亡事件。
1. 沟谷溯溪是具有潜在危险的户外运动，一审法院亦将这次活动定性为具有危险的户外探险活动。自愿参加者即可视为具有主观冒险性，而是否真正主观冒险不论。
2. 在雨季并有降雨预报的情况下，毅然选择参加沟谷溯溪，是明知危险巨大仍然自甘冒险。
3. 在不认识绝大部分同行人、不了解同行人户外技能和救助能力的情况下，仍然继续参加沟谷溯溪活动，使得所冒风险进一步增大。
4. 选择在落差大巨石多的河谷扎营过夜，并且参加烧烤游戏喝酒嬉闹直至半夜方睡，明显对自己所面临的潜在危险采取轻视态度。
5. 9日凌晨四点开始下雨，雨打帐篷伴随着巨大雷声，尤其是明知没人值哨观测水情，雨水汇集随时将形成洪水下泄的危情下，仍然为了避雨躲藏在帐篷内赖床不出，临危不惧、处险不惊。面对预见到或者应当预见的巨大危险，不主动回避，是自甘冒险典型的外在特征。这种冒险行为暴露出全体活动参加者（包括上诉人）对自己生命权、财产权的忽视以及对于预见或应该预见到的洪水危险的轻视态度。毋须忌讳，实事求是，受害人骆旋对于自己面临的巨大危险未尽起码的关注义务，也是明显的，浅而易见的。让上诉人终身遗憾的是，本可预见且可避免的危害终因山洪猝然而至发生了。
6. 自甘冒险终于导致损害后果。实事求是讲，当晚在赵江河谷扎营的三个团队、五六十人，都为自己甘冒风险行为付出了程度不同的代价：骆旋失去了性命，陈培培落水受轻伤，其他队友一部分除了一条裤衩外一无所有，所有人都受到严重惊吓。骆旋意外死亡，我们都非常难过，上诉人中的大部分人，都在事故发生后做了应该做的行动与表示，但可能所做的并没有让被上诉人完全满意。既然双方都愿意采取司法裁判的方式解决事故责任问题，我们就不得不站在事实和法律的角度行使抗辩权。由于自甘冒险是受害人骆旋作为一个完全民事行为能力人自我意思选择个人意志决定的行为，除非有证据表明冒险是受到他人暴力胁迫或因他人恶意欺诈产生重大误解所致，否则，按照户外自助活动习惯俗成规则和侵权行为法中过失相抵归责原则，其责应由自负。事实上在本事件中，受害人不存在受到他人暴力胁迫或因他人恶意欺诈产生重大误解的情形，原判也没有作出受害人受到他人暴力胁迫或因他人恶意欺诈产生重大误解的事实认定。
八、原判所适用的相关法律、法规不正确。
由于原判错误认定了事实，错误认定了案件性质，错误判定了法律关系，致使错误适用了法律。为此，上诉人不再逐一指出。
综上所述，上诉人恳请二审法院依法作出如上诉请之裁决。 | 
发表于 2006-11-20 23:17
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